Sozlesme Gorusmeleri: Zaman kaybı, tasarruf kalemi yoksa kazanc kapisi mi?

Sozlesme Gorusmesi: Zaman Kaybı, Tasarruf Kalemi, Kazanc Kapisi?
Müzakerelerde en yoğun tartışmaların yaşandığı konular arasında sorumlulukların sınırlandırılması ve tarafların görevlerini yerine getirmediğinde oluşabilecek zararların telafisi gösterilebilir. Öte yandan sözleşmeler içerdiği yaptırım gücü sayesinde bir silah, sorumlulukların ve tazminatların sınırlandırılması ile yapılabilecek hatalara karşı bir sigorta poliçesidir de. İş dünyası bir savaş dünyası ise silah, risklerin belirlenmesi ve buna göre yapılacakların belirlenmesi ise sözleşme yukarıdaki satırlarda belirtildiği üzere her ikisini de adresleyen bir konumdadır. Bu durumda da işe değer katan bir araçtır. 

Biraz daha yukarıdan bakar, ticari organizasyonların varlığının nedeni para kazanmak, yatırılan paranın değerini  almak olduğu mottosundan yola çıkarsak, sözleşmelerin oluşturulması sırasındaki pazarlık görüşmelerine harcanan zamanın dolayısı ile paranın yatırılmış ya da yatırılacak paranın değerini almaya, korumaya yönelik bir çalışma olduğunu da görürüz.

Sizin sözleşmeleriniz kurum ya da kuruluşunuz için ne yapıyor, hiç düşündünüz mü? Sözleşme süreci ve sözleşmelerin kurumunuza kattığı değerleri ölçme fırsatınız oldu mu? Kamu ve özel sektör açısından risk yönetimi ve katma değerin eniyilemesi olarak bakıldığında uzun bir liste oluşturulabilirse de en üstte gelen madde kapsam ve sorumlulukların sınırlandırılmasıdır. 

Sözleşme görüşmelerini yapanların öncelik listesine bakıldığında ise kapsamın tanımı, sorumlulukların sınırlandırılması, risklerin tanımı, maliyet, fiyat değişimleri, performans ölçümü, tazminat, çıktıların tanımı ve zamanlaması, ödeme koşulları, hizmet seviyeleri ve cezaları gelir 

İş dünyasında sözleşme görüşmelerini hukuki haklar ve sorumlulukların tartışılması olarak düşünenler olsa da özünde sözleşme hukuki geçerliliği olan ticari bir belgedir. Sözleşmenin başarısı hukuk yolunu seçerek kazanması değil hukuka başvurmadan ticari çıktılarını zamanında almak, yani zamanında hasat ile ölçülür. Kapsamı yanlış kurulmuş ama hukuki korumaları yerinde olan ticari bir sözleşmenin kuruluşlara herhangi bir yararı olması beklenemez.

Ingiltere’de BSkyB vs EDS¹ arasındaki eCRM projesi nedeni ile açılan dava IT dünyasındaki örnek vakalardandır. Kasım 2000 de imzalanan 48 milyon GBP’lik sözleşmeye göre ilk faz Temmuz 2001, ikinci faz ise Mart 2002 de tamamlanacaktır.  Kısa süre sonra EDS taahhüt ettiği sistemi yetiştirememiş ve kontrat ihlaline neden olmuştur. 2002 de BSkyB projeyi EDS den geri aldığında projedeki gecikme 12 ayı geçmiştir. BSkyB EDS i 700 milyon GBP zararının tazmini için 2004 yılında dava etmiştir. BSkyB 265 Milyon GBP ye mal olan sistemini ancak Mart 2006 da bitirebilmiştir.

BSkyB nin EDS’e atadığı satış elemanı Galloway’in daha önce kendisinin aldığı online MBA derecesini köpeği Lulu’ye de alarak değer yoksunluğunu jüriye göstermesi, Galloway’in proje planına uymayıp, sürekli kendi yararına olan işlerle uğraşmasının ispatlanması davanın sonucunu hayli çarpıcı biçimde etkilemiştir.

Hakim 468 sayfadan oluşan kararında BSkyB’ı haklı bulurken, EDS in satış temsilcisinin iyi niyetten uzak tutumlarını, proje zamanlaması konusunda gerçekten uzak beyanatlarını ve en yakın rakibi PwC nin de durumunu göz önünde bulundurduğunu, BSkyB nin dolaylı zararı nedeni ile talep ettiği tutarı ve EDS’nin maliyetlendirme zaafı, kaynak niteliği, teknoloji yetersizliği, metodoloji eksikliği nedeniyle cezalandırılma talebini kabul etmediğini belirtmiştir.

BSkyB-EDS sözleşmesi özünde hepimizin öyle ya da bu şekilde yaptığından farklı bir sözleşme değildir ama dava konusu olan sözleşmede iki madde vardır ki bunlar;

1.      BSkyB nin tazminat talebi ne olursa olsun 30 milyon GBP ile sınırlıdır

2.      Sözleşme başlığı altında sözleşme imza öncesi yapılan tüm pazarlıklar ve iletişim notları geçersiz olup sadece sözleşmede yazanlar sözleşmenin konusudur.

Yukarıdaki sigorta maddeleri bile EDS i tazminat ödemekten kurtaramamıştır.

EDS’in CRM yöneticisi Gallawoy sözleşmeyi alabilmek (belki de yıl sonu jestiyonunu garantileyebilmek) amacı ile EDS’in yapabileceklerini farklı göstermiş, gerçekten hayli uzak zamanlama vermiştir. Sorumluluklarına da maddi sınır getirmiş olmasına karşın mahkeme vakanın sunumu ve deliller (projeye yeterli ve nitelikli kaynak ayrılamaması, kabul edilemez gecikmelerin yaşanması, iyi niyetten uzak çalışma, gereksinimleri karşılamak için yeterli çalışma başlatmamak) karşısında EDS’nin yapılanlardan dolayı sınırlı sorumlu olamayacağına ve EDS in tazminat ödemesi gerektiğine kanaat getirmiştir.  

Peki bu durumda EDS nin tüm sözleşme için harcadığı zaman israf mıdır? Ticari ve hukuki birimler katma değerin ne olacağını görememişler ve kuruluşu zarara mı uğratmışlardır? İşlerin bu şekilde sonuçlanacağini bilse Galloway şirketini gerçekten bu duruma sokmak ister miydi?

Vaka aslında karmaşık ve büyük sözleşmelerde sıklıkla rastlanılan sözleşme ihlallerinde yaşanan durumları içermektedir.  Sorumlulukların sınırlandırılmasını bir sigorta gibi görüp buna güvenerek sınırlı sorumluluk çatısı altında sözleşme inşa edilmesi sonuçta şirketi koruyamamıştır. Ticari sözleşmeleri yapanların; satış, proje yönetimi, üretim ve teslimat birimlerinin temsilcileri ile beraber bu tip çalışmaları yapmamaları halinde sonuç hüsrandır.

Sözleşme proje taraflarının karşılayamayacağı kadar çok riske açık olarak oluşturulduğundan EDS-BSkyB Projesinin imzanın ertesinde işler iyi gitmemeye başlamış zira EDS’in talep edilen işi yapabilecek ne kaynağı ne de bu konuda deneyimi mevcut olmamasına rağmen işi almıştır.  Proje bütçesini hayli aşmış ve 12 aylık bir gecikme olmuştur. BSkyB’nin proje talepleri zamanında ve eksiksiz öngörülen niteliklerde yerine getirilememiştir. Sözleşmelerde risk sadece bir alanda değil bir çok alanda oluşabilir ki bu bağlamdan olmak üzere her projede hukuki, mali, teknik ve operasyonel tüm risklere dikkat edilmelidir. Eğer taraflar niyetlerini daha açık ve kesin bir ifade ile belirtir, oluşabilecek riskleri ve bunların getireceği sorunları sözleşme öncesi  dile getirmiş ve paylaşmış olsalar işler çok daha rahat yürüyecektir.    

Sözleşmeleri imzalayanların özgeçmişine bakınca farklı yollardan bugünkü konumlarına geldiklerini ve ortak bir kariyer merdiveninden çıkmadıklarını rahatlıkla görürsünüz. Şahsen saha destek, üretim, ArGe, eğitim, yazılım, donanım, mali ve idari işler, sözleşmeler, proje yönetimi, pazarlama ve satış  vs şeklinde hayli farklı bir patikalarda yürüdüm. Tüm bu seyahat süresince kaldığım her hanın ayrı katkısı oldu ve sözleşmelerdeki  riskleri daha rahat görür olduysam da herhangi bir sözleşmenin risklerinin tümünü eksiksiz görebileceğimi iddia edemem. Malum atasözümüz durumu iyi açıklar “minareyi çalan kılıfını akşamdan hazırlar”. Bu da bir sözleşme yaparken ilgili tarafları her zaman aynı masa etrafına getirmeme neden olur. Eğer sözleşmenin çıktısı başarılı bir iş olması bekleniyorsa, her paydaşın beklentisini açıkça ifade etmesi ve bunu yazılı hale getirmesi gerekir. Bu belgelerde bulanık, kesin olmayan birbirleri ile çelişen maddelerin yer almaması gerekir. Özellikle tedarikçinin sözleşme uyarınca neyi, nerede, nasıl vereceğinin tüm taraflarca anlaşılmış olması gerekir. Sözleşmede taraflardan imkansızın istenmediğinden, istenenlerin makul ve zamanında yapılabilir olduğundan emin olunmalıdır. Örneğin yazılım projesinde proje başlar başlamaz %70 verimle altı ay çalışacak bir kaynak isteniyor ve bu kaynak yoksa projenin gecikeceği projenin imzalanmasından önce belli demektir.

Öte yandan idealist olmak ile gerçekçi olmak arasında fark vardır. Ticari dünya gerçek dünyadır, sınırsız hiçbir kaynak yoktur, değişmeyen değişimdir. Uzun süreli projelerde ticari dünyadaki hızlı değişim projeye de yansıyacaktır bu durumda değişiklik yönetimi önem kazanır. Tedarikçi ve müşterinin proje yöneticilerinin projenin akıbeti için hangisi daha iyi olacaksa analizlerinden sonra onu yapmalıdır.

Yukarıda da belirtildiği gibi sözleşme bir nevi sigorta poliçesi olarak kabul edilse de kimi durumlarda geçersiz bir kağıt parçasına da dönebilmektedir. Evinizin sigortalı olması evde sizin ihmaliniz yüzünden yangın çıktığında zararın sigorta şirketi tarafından tazmin edileceği anlamına gelmeyeceği gibi tedarikçinin veya müşterinin içinde bulunduğu durumdan yararlanarak kendisinden makul olmayanı isteyerek bunun üzerine kurulan sözleşmeler ciddi riskleri beraberinde getirir. Sorumluluğun sınırlandırılmış olması teknik, operasyonel ve mali riskler için dava kapısının yukarıdaki örnekte olduğu gibi hala açık olduğunun da göstergesidir. Sigortanız ne kadar iyi olursa olsun riskin oluşmaması en iyisi değil midir? Evinizin yanması karşılığında evin tüm bedelini almayı mı istersiniz yoksa evinizin hiç yanmamış olmasını mı? Bu yüzden alevde bir şey bırakmamaya, ütüyü prizde unutmamaya özen gösteririz.

Sözleşmelerin kuruluşa değer katması ancak gerçekleri yansıttığı sürece mümkündür. Projelerin zaman içinde ilerleyişini, getirdiği katma değerleri doğru ölçemeyip raporlayamıyorsak gerçek dünyadan hayli uzağız demektir.

Riskleri tartışılmış, getirisi yüksek, zaman, bütçe ve kapsamında sorunu olmayacak nice sözleşmeleriniz olsun.

1. http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2010/86.html 2014.12.13