Sözleşmelerde "Sopa" ve "Sigorta" Kullanımı Yanlış Çalışırsa

14.02.2014 
Sözleşmelerde "Sopa" ve "Sigorta" Kullanımı Yanlış Çalışırsa

Niyete hukuki sonuç bağlandığı ticari sözleşmelerde esas olan iyi niyetin varlığıdır derler. Aşağıda BSkyB (Ingilterede faaliyette bulunan medya şirketi) ve EDS (Teksas’lı bir IT firması) nın Kasım 2000 yılında imzaladıkları IT sözleşmesinin yıllar sonra EDS’nin yüksek miktarda tazminat ödemesine neden olacak iyi niyet eksikliğinin yargıya yansıdığında sözleşmedeki sınırlı sorumluluk maddesinin nasıl geçersiz kılabildiğini bulacaksınız.

 Sözleşmeler içerdiği yaptırım gücü sayesinde bir “sopa”, sorumlulukların ve tazminatların sınırlandırılması ile yapılabilecek hatalara karşı bir “sigorta” olarak görülebilir. Müzakerelerde de yoğun tartışmaların yaşandığı konular arasında sorumlulukların sınırlandırılması ve tarafların görevlerini yerine tam getirmediğinde oluşabilecek zararların telafisi maddeleri gösterilebilir.

 Biraz daha yukarıdan bakıp, ticari organizasyonların varlığının nedeninin para kazanmak, yatırılan paranın değerini  almak olduğu görüşünden yola çıkarsak, sözleşmelerin oluşturulması sırasındaki pazarlık görüşmelerine harcanan zamanın dolayısı ile paranın yatırılmış ya da yatırılacak paranın değerini korumaya, artırmaya yönelik bir çalışma olduğunu anlarız.

İş dünyasında sözleşme görüşmelerini hukuki haklar ve sorumlulukların tartışılması olarak düşünenler olsa da özünde sözleşme hukuki geçerliliği olan ticari bir belgedir. Sözleşmenin başarısı; hukuk yolunu seçerek kazanması değil, hukuka başvurmadan ticari çıktılarını zamanında almak, yani zamanında hasat ile ölçülür. Kapsamı yanlış kurulmuş ama hukuki korumaları yerinde olan ticari bir sözleşmenin kuruluşlara zarar yazdırması aşağıdaki örnekte de görüleceği üzere gerçekleşebilir.

 İngiltere’de BSkyB vs EDS arasında Kasım 2000’de 48 milyon GBP’lik olarak imzalanmış IT sözleşmesine göre ilk faz Temmuz 2001, ikinci faz ise Mart 2002 de tamamlanacaktır.  Kısa süre sonra EDS taahhüt ettiği sistemi yetiştirememiş ve kontrat ihlaline sebep olmuştur. 2002’de BSkyB projeyi EDS den geri aldığında projedeki gecikme 12 ayı geçmiştir. BSkyB EDS’i 700 milyon GBP zararının tazmini için 2004 yılında dava etmiştir. BSkyB 265 Milyon GBP ye mal olan yeni sistemini ancak Mart 2006 da kullanmaya başlayabilmiştir.

 EDS’in satış yöneticisi Gallawoy sözleşmeyi alabilmek (belki de yıl sonu jestiyonunu garantileyebilmek) amacı ile EDS’in yapabileceklerini farklı göstermiş, gerçekten hayli uzak zamanlama vermiştir.  Galloway’in Internet ortamında eğitimlerini farklı göstermesi, daha önce kendisinin aldığı online MBA derecesini köpeği Lulu’ya da alması, projeye yeterli ve nitelikli kaynak ayırmaması, kabul edilemez gecikmeler yaşatması, iyi niyetten uzak çalışma biçimi, gereksinimleri karşılamak için yeterli çalışma başlatmaması, sürekli kendi yararına olan işlerle uğraşmasının ispatlanması davanın sonucunu hayli çarpıcı biçimde etkilemiştir.  EDS sorumluluklarına maddi sınır getirmiş olmasına karşın mahkeme vakanın sunumu ve deliller  karşısında EDS’nin yapılanlardan dolayı sınırlı sorumlu olamayacağına ve EDS’nin sözleşme ihlali nedeni ile tazminat ödemesi gerektiğine kanaat getirmiştir. 

 Hakim 468 sayfalık yazısında; EDS’in satış temsilcisinin iyi niyetten uzak tutumlarını, proje zamanlaması konusunda gerçekten uzak beyanatlarını ve ihalede en yakın rakibi PwC’nin de durumunu değerlendirince BSkYB’nin tazminat talebini haklı bulduğunu, fakat BSkyB’nin dolaylı zararı nedeni ile talep ettiği tutarı ve EDS’nin maliyetlendirme zaafı, kaynak niteliği, teknoloji yetersizliği, metodoloji eksikliği nedeniyle cezalandırılma isteğini kabul etmediğini belirtmiştir.

BSkyB-EDS sözleşmesi özünde hepimizin herhangi bir zamanda yaptığından farklı değil ama dava konusu olan sözleşmede iki madde var ki;

1.      BSkyB nin EDS den talep edebileceği tazminat 30 milyon GBP ile sınırlıdır

2.      Sözleşme başlığı altında sözleşme imza öncesi yapılan tüm pazarlıklar ve iletişim notları geçersiz olup sadece sözleşmede yazanlar sözleşmenin konusudur.

“sigorta” klozu olarak okunabilecek bu sözleşme maddeleri bile EDS’yi daha sonra tazminata mahkum edilmekten kurtaramamıştır.

 Peki bu durumda EDS nin tüm sözleşme için harcadığı zaman israf mıdır? EDS’in ticari ve hukuki birimleri katma değerin ne olacağını göremedikleri için mi kuruluşu zarara uğratmışlardır? İşlerin bu şekilde sonuçlanacağını bilse Galloway şirketini gerçekten bu duruma sokmak ister miydi? BSkyB yönetimi de sonucun bu olacağını bilseydi, kendisi yaptığında çok daha uzun sürmüş proje için bu kadar az zamanda bitirilmesini ister miydi?

 Vaka aslında karmaşık ve büyük sözleşmelerde sıklıkla rastlanılan sözleşme ihlallerinde yaşanan durumları içermektedir. Sorumlulukların sınırlandırılmasını bir “sigorta” gibi görüp buna güvenerek, sınırlı sorumluluk çatısı altında projeye başlanması sonuçta tedarikçiyi koruyamamıştır.

Sözleşmelerde risk sadece bir alanda değil bir çok alanda oluşabilir ki bu bağlamdan olmak üzere her projede hukuki, mali, teknik ve operasyonel tüm risklere dikkat edilmelidir. Eğer taraflar niyetlerini daha açık ve kesin bir ifade ile belirtir, oluşabilecek riskleri ve bunların getireceği sorunları sözleşme öncesi  dile getirmiş ve paylaşmış olsalar işler çok daha rahat yürüyecektir. Şahsen saha destek ile başlayan sonrasında test, üretim, ArGe, eğitim, yazılım, donanım, mali ve idari işler, sözleşmeler, proje yönetimi, pazarlama ve satış  vs olarak görünen patikalarda yürüdüm. Tüm bu seyahat süresince kaldığım her hanın ayrı katkısı oldu ve sözleşmelerdeki  riskleri daha rahat görür olduysam da herhangi bir sözleşmenin risklerinin tümünü eksiksiz görebileceğimi iddia edemem. İşte bu yüzden ticari sözleşmeleri yapanların; satış, proje yönetimi, hukuk, finans, üretim ve saha birimlerinin temsilcileri ile beraber ortak çalışma yapmaları gerekir, aksi durumda her taraf için hüsran olabilmektedir.

Eğer sözleşmenin çıktısı başarılı bir ticari iş olarak bekleniyorsa, her paydaşın beklentisini açıkça ifade etmesi ve bunu yazılı hale getirmesi gerekir. Sözleşmelerin Suç ve Ceza gibi sayfalar doldurması değil kısa ve öz olarak oluşturulması, bulanık, kesin olmayan birbirleri ile çelişen maddelere yer vermemesi gerekir. Özellikle tedarikçinin sözleşme uyarınca neyi, nerede, nasıl vereceğinin, işler yolunda gitmeyince sorumlulukların ne olacağının tüm taraflarca anlaşılmış olması gerekir.  Sözleşmede taraflardan imkansızın istenmediğinden, istenenlerin makul ve zamanında yapılabilir olduğundan emin olunmalıdır.

 Öte yandan idealist olmak ile gerçekçi olmak arasında fark vardır. Ticari dünya gerçek dünyadır, sınırsız hiçbir kaynak yoktur, değişmeyen değişimin adıdır. Uzun süreli projelerde ticari dünyadaki hızlı değişim projeye de yansıyacaktır bu durumda değişiklik yönetimi önem kazanır. Tedarikçi ve müşterinin proje yöneticilerinin projenin akıbeti için hangisi daha iyi olacaksa analizlerinden sonra o yolda yürümelidirler.

 Yukarıda da belirtildiği gibi sözleşme bir nevi sigorta poliçesi olarak kabul edilse de kimi durumlarda geçersiz bir kağıt parçasına da dönebilmektedir. Evinizin sigortalı olması evde sizin ihmaliniz yüzünden yangın çıktığında zararın sigorta şirketi tarafından tazmin edileceği anlamına gelmeyeceği gibi tedarikçinin veya müşterinin içinde bulunduğu durumdan yararlanarak kendisinden makul olmayanı isteyerek bunun üzerine kurulan sözleşmeler ciddi riskleri beraberinde getirir. Sorumluluğun sınırlandırılmış olması teknik, operasyonel ve mali riskler için dava kapısının yukarıdaki örnekte olduğu gibi hala açık olduğunun da göstergesidir. Sigortanız ne kadar iyi olursa olsun riskin oluşmaması en iyisi değil midir? Evinizin yanması karşılığında evin tüm bedelini almayı mı istersiniz yoksa evinizin hiç yanmamış olmasını mı? Bu yüzden alevde bir şey bırakmamaya, ütüyü prizde unutmamaya özen gösteririz değil mi?

 Sözleşmelerin kuruluşa değer katması ancak gerçekleri yansıttığı sürece mümkündür. Projelerin zaman içinde ilerleyişini, getirdiği katma değerleri doğru ölçemeyip raporlayamıyorsak gerçek dünyadan hayli uzağız demektir.

 Riskleri yeterince tartışılmış, getirisi yüksek, zaman, bütçe ve kapsamında sorunu olmayacak nice sözleşmeler oluşturmanız dileği ile.